نظرية الأصول القانونية

تزعم نظرية الأصول القانونية أن التقليدين القانونيين الرئيسيين أو الأصولين، القانون المدني والقانون العام ، يشكلان بشكل حاسم عملية التشريع والفصل في النزاعات ولم يتم إصلاحهما بعد عملية الزرع الخارجي الأولية من قبل الأوروبيين. ^[1] لذلك، فإنهما يؤثران على النتائج الاقتصادية حتى الآن. ^[1] وفقًا للأدلة التي أوردها المؤيدون الأوائل لهذه النظرية، فإن البلدان التي تلقت القانون المدني ستظهر اليوم حقوقًا أقل أمانًا للمستثمرين، وتنظيمًا أكثر صرامة، وحكومات ومحاكم أقل كفاءة من تلك التي ورثت القانون العام. ^{[1] [2]} تعكس هذه الاختلافات كلاً من التركيز التاريخي الأقوى للقانون العام على النظام الخاص والقدرة الأكبر على التكيف مع القانون الذي يضعه القاضي. ^[3]

في حين نشأ القانون العام الإنجليزي في إنجلترا في القرن الثالث عشر ثم انتقل من خلال الاستعمار والاحتلال إلى مستعمرات إنجلترا السابقة (الولايات المتحدة وكندا وأستراليا والعديد من البلدان في أمريكا الوسطى وأفريقيا وآسيا)، فقد تم تطوير القانون العام الاسكندنافي في الدنمارك والسويد ونشأ القانون العام الألماني في ألمانيا وسويسرا . ثم قامت هذه البلدان الأربعة الأخيرة بتصدير نموذج القانون العام الخاص بها إلى المستعمرات المعنية أو إلى تلك الولايات القضائية (الصين واليونان واليابان ورومانيا وكوريا الجنوبية وتايوان وتايلاند وتركيا )، والتي لم يتم استعمارها أبدًا ولكنها استعارت نظامها القانوني الأولي من القوانين الأوروبية التي تعتبر الأكثر تقدمًا في ذلك الوقت.

إن القانون المدني له جذوره في القانون الروماني، وقد تم دمجه أولاً من خلال القوانين النابليونية ثم من خلال كل من القوانين المدنية النمساوية والروسية، ثم تم تقديمه من خلال الاستعمار والاحتلال بشكل أساسي إلى أوروبا القارية والشرق الأدنى وأمريكا اللاتينية وأفريقيا والهند الصينية. أما بلغاريا وإثيوبيا وإيران وكازاخستان فقد استعارت عمدًا نظامها القانوني الأولي من فرنسا أو روسيا أو إنجلترا.

من الناحية البنيوية، يشكل التقليدين القانونيين حزمة محددة جيدًا من مؤسسات التشريع والتحكيم ويعملان بطرق مختلفة تمامًا [Merryman 1969، ص 52، 123-127؛ Zweigert and Kötz 1998، ص 272]. ^{[4] [5]} في حين يعهد القانون العام بدور رئيسي إلى السوابق التي يختارها قضاة الاستئناف ويسمح بمزيد من السلطة التقديرية الإجرائية للمحاكم القضائية الأدنى، ^[4] يعتمد القانون المدني على المدونات القانونية التي صممها الممثلون السياسيون وقواعد التحكيم الواضحة. ^[5]

في سلسلة من الأوراق المؤثرة التي نُشرت بين عامي 1997 و2008، ^{[2] [1] استغل} رافائيل لا بورتا ، وفلورنسيو لوبيز دي سيلانيس، وأندريه شليفر ، وروبرت فيشني التعيين الخارجي ^{[ يُطلب التوضيح ]} لهذه المؤسسات المختلفة للغاية وافترضوا أنها لم تخضع للإصلاح لاحقًا لتقديم أدلة متسقة مع فكرة أن القانون العام يرتبط بـ:

"(أ) حماية أفضل للمستثمرين، وهو ما يرتبط بدوره بتحسن التنمية المالية [...]، (ب) ملكية حكومية أقل وتنظيم أقل، وهو ما يرتبط بدوره بانخفاض الفساد، وتحسين أداء أسواق العمل، واقتصادات غير رسمية أصغر، و(ج) أنظمة قضائية أقل رسمية وأكثر استقلالية، وهو ما يرتبط بدوره بحقوق ملكية أكثر أمانًا وإنفاذ أفضل للعقود." ^[1]

من الناحية العملية، قام علماء "الأصول القانونية" بإحالة أغلب دول العالم إما إلى القانون العام الإنجليزي، أو القانون المدني الفرنسي، أو إلى أحد التقاليد القانونية الألمانية والإسكندنافية والاشتراكية، ثم قاموا بحساب الارتباطات بين نماذج الأصول القانونية هذه والوكلاء للنتائج الاقتصادية المذكورة أعلاه. ^[1]

يقترح علماء "الأصول القانونية" أن القانون العام له نتيجتان إيجابيتان على الأقل. أولاً، أدت الأحداث التاريخية في إنجلترا وفرنسا إلى تعزيز التأكيد على استقلال القضاء، والنظام الخاص، ورأس المال البشري في القانون العام. ثانياً، من شأن القانون الذي يضعه القضاة أن يجعل القانون العام أكثر قدرة على التكيف مع احتياجات الاقتصاد التعاقدية. ^[1]

يزعم إدوارد جلاسر وأندريه شليفر أن تطوير نظام التحكيم بواسطة هيئات محلفين غير محترفة في إنجلترا ونظام التحكيم بواسطة قضاة محترفين في فرنسا كانا اختيارين واعيين يعكسان القوة السياسية المختلفة للبارونات الإنجليز والفرنسيين خلال القرن الثاني عشر. ^[6]

"كان البارونات الفرنسيون قلقين بشأن قدرة الملك الإنجليزي القوي على التدخل في التحكيم، وتفاوضوا على المحاكمة بواسطة هيئات محلفين محلية غير محترفة، وهو حق منصوص عليه في الميثاق الأعظم . وعلى النقيض من ذلك، كانت التاج الفرنسي الضعيف نسبيًا أقل تهديدًا من البارونات الآخرين. وبالتالي، رغب البارونات الفرنسيون في نظام تحكيم مركزي يسيطر عليه قضاة ملكيون لا يمكن أن يقعوا في قبضة المصالح المحلية بسهولة." ^[7]

إن محاولة نابليون لتحويل القضاء من خلال قوانينه إلى بيروقراطيين خاضعين لسيطرة الدولة، ونجاح القضاء الإنجليزي في ترسيخ استقلاله بعد الثورة المجيدة عام 1688 ، كان من المفترض أن يعزز هذه الاختلافات، ويغرس في الوقت نفسه في القانون العام تأكيدًا أقوى على استقلال القضاء والنظام الخاص. وهذا الاختلاف يعني أن القانون العام سيدعم الأسواق دائمًا وأن القانون المدني سيقيد الأسواق دائمًا أو يحل محلها تحت سيطرة الدولة. ^[6]

وقد انتقد دانييل كليرمان وبول ماهوني هذا التحليل للتاريخ الأوروبي في العصور الوسطى ، حيث استنتجا أن نظام التحكيم بواسطة هيئات محلفين غير محترفة كان مفضلاً في البداية في إنجلترا بسبب انخفاض مستويات الإلمام بالقراءة والكتابة، ثم تم فرضه لاحقًا لوضع السلطة القضائية في أيدي التاج. ويزعمان أن كلًا من القضاء الفرنسي والإنجليزي كان يتمتع بالسلطة الفعلية لسن القانون من خلال السوابق القضائية، وأن القضاة الفرنسيين تمتعوا باستقلال أكبر لأن مناصبهم يمكن توريثها كممتلكات. وبالتالي، فإن الاختلاف الدائم الوحيد بين النظامين القانونيين في إنجلترا وفرنسا نشأ من الثروات المختلفة للقضاء في أعقاب ثورتيهما. ^[7]

المؤسسة الرئيسية التي تميز التقليدين القانونيين هي مؤسسة التشريع، والتي تحدد هوية المشرع. ^[5] يعتمد القانون العام على سوابق قضائية، حيث توجه السوابق التي وضعتها محاكم الاستئناف الأحكام اللاحقة من قبل المحاكم من نفس المكانة أو أدنى ولا يمكن لقضاة الاستئناف تغييرها إلا بجهد تبريري مكلف. ^[4] يعتمد القانون المدني بدلاً من ذلك على القانون التشريعي، والذي يتألف من التشريعات التي يسنها الممثلون السياسيون. ^[5]

يحدد علماء "الأصول القانونية" ثلاث مزايا رئيسية للقانون الذي يضعه القاضي مقارنة بالقانون الوضعي:

1. نظرًا لأن إلغاء الحكم مكلف، فإن السوابق تميل إلى تضمين رأي قاضي الاستئناف الذي أصدر الحكم ورأي قضاة الاستئناف السابقين بطريقة تجعل القانون طويل الأمد يدمج بشكل مثالي الآراء المختلفة لجميع قضاة الاستئناف، في حين يمكن أن يكون القانون التشريعي متحيزًا بشكل دائم بسبب المصالح الخاصة. ^[3]
2. يمكن لقضاة الاستئناف إدخال معلومات جديدة إلى القانون بفعالية من خلال التمييز بين السابقة. ^[3]
3. وبما أن القواعد غير الفعّالة تميل إلى أن تكون محل استئناف في كثير من الأحيان، فينبغي أن يتم تقييمها في كثير من الأحيان من قبل قضاة الاستئناف وليس من قبل السياسيين. ^[8]

• جينايولي، نيكولا؛ شليفر، أندريه (2007). "الإلغاء وعدم استقرار القانون". مجلة الاقتصاد المقارن . 35 (2): 309-28. doi :10.1016/j.jce.2007.02.003. S2CID  7833427.
• جلاسر ، إدوارد. شليفر، أندريه (2002). “الأصول القانونية”. المجلة الفصلية للاقتصاد . 117 (4): 1193-1229. دوى :10.1162/003355302320935016. جستور  4132477.
• كليرمان، دانييل؛ ماهوني، بول جي. (2007). "الأصل القانوني؟". مجلة الاقتصاد المقارن . 35 (2): 278-93. doi :10.1016/j.jce.2007.03.007.
• بورتا، لا؛ رافائيل. لوبيز دي سيلان، فلورنسيو؛ شليفر، أندريه؛ فيشني، روبرت دبليو (1997). “المحددات القانونية للتمويل الخارجي”. مجلة المالية . 52 (3): 1131-1150. دوى : 10.1111/j.1540-6261.1997.tb02727.x .
• بورتا، لا؛ رافائيل. لوبيز دي سيلان، فلورنسيو؛ شليفر، أندريه (2008). “العواقب الاقتصادية للأصول القانونية”. مجلة الأدب الاقتصادي . 46 (2): 285-332. سيتيسيركس  10.1.1.335.5384 . دوى :10.1257/jel.46.2.285.
• ميريمان، جون هـ.، 1969. تقاليد القانون المدني . مطبعة جامعة ستانفورد، ستانفورد.
• ميسيلي، توماس جيه (2009). "التغيير القانوني: التقاضي الانتقائي والتحيز القضائي والسوابق القضائية". مجلة الدراسات القانونية . 38 (1): 157-168. doi :10.1086/587439. JSTOR  10.1086/587439. S2CID  154105516.
• رو، مارك جيه، 2004. التقارب والاستمرارية في حوكمة الشركات . مطبعة جامعة كامبريدج، كامبريدج، المملكة المتحدة.
• روزنثال، هوارد؛ فويتن، إريك (2007). "قياس الأنظمة القانونية". مجلة الاقتصاد المقارن . 35 (4): 711-728. doi :10.1016/j.jce.2007.08.001.
• البنك الدولي. 2004. ممارسة الأعمال في عام 2004: فهم التنظيم . مطبعة جامعة أكسفورد نيابة عن البنك الدولي، واشنطن العاصمة.
• زويجرت، كونراد، وهاين كوتز. 1998. مقدمة للقانون المقارن ، الطبعة الثالثة. مطبعة جامعة أكسفورد، أكسفورد-نيويورك.