التداول غير المشروع

التداول غير المشروع هو نوع من المخالفات المدنية المنصوص عليها في قانون الإعسار البريطاني ، بموجب المادة 214 من قانون الإعسار لعام 1986. وقد أُقرّ هذا القانون لتمكين تحصيل المساهمات لصالح الدائنين من المسؤولين عن سوء إدارة الشركة المتعثرة . ^{[ 1 ]} أما في قانون الإعسار الأسترالي، فيُطلق على المفهوم المكافئ اسم " التداول في حالة الإعسار ". ^{[ 2 ]}

أُدخل مبدأ التداول غير المشروع في قانون الإعسار لعام ١٩٨٦، لاستكمال مفهوم التداول الاحتيالي . وعلى عكس التداول الاحتيالي، لا يتطلب التداول غير المشروع إثبات "نية الاحتيال" (التي تتطلب عبئًا كبيرًا من الإثبات). ولذلك، يُعد التداول غير المشروع جريمة أقل خطورة وأكثر شيوعًا من التداول الاحتيالي.

بموجب قانون الإعسار في المملكة المتحدة، يحدث التداول غير المشروع عندما يستمر مديرو الشركة في تداول الشركة بعد النقطة التي: ^{[ 1 ]}

• "كان يعلم، أو كان ينبغي عليه أن يستنتج، أنه لا يوجد احتمال معقول لتجنب التصفية بسبب الإعسار"؛ و
• لم يتخذوا "كل خطوة بهدف تقليل الخسارة المحتملة لدائني الشركة".

لا يجوز رفع دعوى التداول غير المشروع إلا من قبل المصفي القانوني للشركة بعد دخولها في تصفية بسبب الإعسار . (قد تكون هذه التصفية اختيارية - تُعرف بتصفية الدائنين الاختيارية - أو تصفية إجبارية). ولا يحق لأعضاء مجلس إدارة الشركة رفع هذه الدعوى طالما أنها قائمة، أو لأي من شاغلي مناصب الإعسار الأخرى كالمسؤول الإداري.

تُصبح الشركة ذات المسؤولية المحدودة مُعسرة عندما تعجز عن سداد فواتيرها في مواعيد استحقاقها، أو عندما تتجاوز التزاماتها، بما في ذلك الالتزامات الطارئة كتعويضات إنهاء الخدمة ، أصولها. تُعدّ هذه نقطةً حرجةً في مسيرة الشركة، إذ تُشير إلى تحوّل مسؤوليات مجلس الإدارة من حماية مصالح المساهمين إلى حماية مصالح الدائنين. كما يعني ذلك ضرورة توخّي مجلس الإدارة أقصى درجات الحذر عند النظر في استمرار الشركة في مزاولة أعمالها. يُمكن تحميل أي مدير يعلم بإعسار الشركة ويتخذ قرارًا بالاستمرار في مزاولة أعمالها، مما يُؤدي إلى زيادة ديون الشركة، مسؤولية ديون الشركة. ^{[ 3 ]}

يتمتع القسم 214 من قانون الإعسار لعام 1986 بنطاق واسع للغاية، إذ لا يقتصر تطبيقه على المديرين القانونيين (أي المديرين الذين تم تعيينهم رسميًا وتسجيل تعيينهم لدى سجل الشركات )، بل يشمل أيضًا المديرين الفعليين (أي الأشخاص الذين تولوا منصب مدير شركة دون تعيين رسمي)، أو المديرين الظليين (أي الأشخاص الذين اعتاد المديرون القانونيون العمل وفقًا لتوجيهاتهم). ^{[ 1 ]}

في البداية، ساد التردد بين البنوك والمتخصصين في الإعسار وإعادة الهيكلة الذين يقدمون المساعدة والمشورة للشركات التي تواجه الإعسار، خشية أن يشملهم قانون التداول غير المشروع. إلا أن هذا لم يثبت صحته (حتى يوليو 2006)، ومن غير المرجح أن يشمل هذا القانون المتخصصين إلا في ظروف استثنائية.

من أجل إثبات المسؤولية، يحتاج المصفي إلى إثبات، باستخدام عبء الإثبات المدني (أي على أساس ترجيح الاحتمالات)، أن المديرين استمروا في تداول الشركة إلى ما بعد نقطة زمنية كانوا يعلمون فيها، أو كان ينبغي عليهم التأكد، من أن التصفية بسبب الإعسار أمر لا مفر منه.

كان ينبغي على المدير أن يكون على دراية بالحقائق التي يمتلكها الشخص المجتهد - الذي يتمتع بالمهارة والخبرة اللازمتين للمدير العاقل - بالإضافة إلى المهارة والخبرة التي يمتلكها هو نفسه. ^{[ 4 ]} وهذا يعني وجود معيار مزدوج للمعرفة. يتطلب المعيار الأول مستوىً عامًا من المهارة لجميع المديرين. أما المعيار الثاني، فيتطلب مستوىً أعلى من المعرفة لأصحاب المهارات المتخصصة (والتي غالبًا ما تكون مهارات محاسبية أو قانونية). وقد تأكد هذا المبدأ في قضية عام 1999، حيث اضطر زوجٌ يشغل منصبًا تنفيذيًا إلى دفع 210,000 جنيه إسترليني للمصفي، مقارنةً بـ 50,000 جنيه إسترليني دفعتها زوجته غير التنفيذية. ^{[ 5 ]}

النهج المعتاد في قضايا التداول غير المشروع هو أن يحاول المصفي تحديد تاريخ يُثبت فيه عجز الشركة عن سداد ديونها، ثم يُبين سبب عدم معقولية استمرار المديرين في التداول بعد ذلك التاريخ. في المملكة المتحدة، وخلافًا للاعتقادات الخاطئة الشائعة، لا يُعد التداول في شركة وهي مُعسرة جريمة. بل في بعض الحالات، إذا كان المديرون يعتقدون بصدق أن الوضع سيتحسن وأن وضع الدائنين سيتحسن، فإن ذلك يُعد تصرفًا صحيحًا. يصبح التداول غير مشروع عندما يكون من المفترض إدراك أن وضع الدائنين سيتدهور على الأرجح من ذلك الحين فصاعدًا وأن الشركة ستُصفى. بمجرد أن يُدرك المدير أن شركته مُعسرة، فإن من أهم الأمور التي يجب عليه القيام بها هو طلب المشورة المهنية الفورية من مُمارس مُرخص في مجال الإعسار . قد يواجه جميع المديرين الذين يستمرون في مناصبهم كمديرين لشركة تتداول أثناء إعسارها عدم الأهلية بموجب قانون عدم أهلية مديري الشركات لعام 1986. ^{[ 6 ]} وبموجب أحكام هذا القانون، عندما تدخل شركة في التصفية ، يجب على المصفي تقديم تقرير إلى وحدة عدم الأهلية التابعة لوزارة الأعمال والابتكار والمهارات بشأن سلوك جميع المديرين.

تُقرّ العديد من الأنظمة القانونية (بما فيها القانون الإنجليزي) بمبدأ " الدفاع عن الوضع الراهن" ؛ والذي ينصّ عمومًا على أنه إذا اعتقد المديرون، بحسن نية، أن الشركة على وشك التعافي والتحسن، فلن يُحمّلوا عادةً مسؤولية الاستمرار في مزاولة النشاط التجاري. ولا تنشأ المسؤولية إلا عندما لا يكون لدى الشركة أي احتمال واقعي لتجنب التصفية بسبب الإعسار.

تتمتع المحكمة بسلطة تقديرية واسعة فيما يتعلق بالمساهمة التي يمكنها إلزامها. تقليديًا، كانت هذه المساهمة تعويضية وليست عقابية. وكانت نقطة البداية لتقييم المبلغ المناسب هي الفرق بين صافي أصول الشركة في التاريخ الذي كان ينبغي على المديرين التوقف عن التداول بعده، وصافي الأصول في تاريخ التصفية.

ومع ذلك، تتمتع المحكمة بسلطة تقديرية واسعة، ويجوز لها أن تحكم بنسبة مئوية فقط من هذا الانخفاض. فقد حكمت بنسبة 70% من انخفاض صافي الأصول في قضية شركة بريان د. بيرسون (للمقاولات) المحدودة . واستند هذا الحكم إلى تقدير القاضي بأن 70% من انخفاض صافي الأصول يعود إلى تصرفات أعضاء مجلس الإدارة، وأن 30% يمكن أن تُعزى إلى أسباب خارجية، مثل سوء الأحوال الجوية. ^{[ 7 ]}

قبل عام ١٩٩٧، كان يُعتقد أن المبلغ الذي يدفعه المدير عقب دعوى التداول غير المشروع يُدفع ببساطة إلى المصفي، ويُتاح استخدامه لزيادة أصول الشركة بشكل عام. في معظم الحالات، كانت هناك قروض مصرفية كبيرة مضمونة بسند دين وضمانات شخصية من المديرين. اختار العديد من المديرين عدم الطعن في الدعاوى، مُبررين ذلك بأن أي مبالغ تُدفع للشركة (وبالتالي للبنك بموجب ضمان الرهن العقاري) عبر دعوى التداول غير المشروع، تُقلل ببساطة من مسؤولية المدير بموجب ضماناته الشخصية. وبالتالي، لم يكن لكيفية سداد المديرين للبنك أي أهمية. تغير هذا الوضع مع قرار محكمة الاستئناف عام ١٩٩٨ بأن دعوى التداول غير المشروع (أو الاحتيالي) تختلف عن "أصول" الشركة العادية. ^{[ ٨ ]} وعلى وجه الخصوص، قضت المحكمة بأنه لا يمكن ضمان هذه الدعوى بسند دين. ورأت المحكمة أن عائدات دعوى التداول غير المشروع تُحفظ بدلاً من ذلك كأمانة لدى المصفي لصالح الدائنين غير المضمونين . وبناءً على ذلك، لم يكن من الممكن استقطاع تكاليف دعوى التداول غير المشروع من أصول الشركة التي يحتفظ بها المصفي، وكان يتعين على المصفي دفعها شخصيًا (وهو ما لم يفعله)، أو يتطلب ذلك قرارًا بالإجماع من الدائنين غير المضمونين. ^{[ 9 ]} وقد تم توضيح هذا الموقف الآن بموجب قانون المشاريع لعام 2002، الذي عدّل القانون ليسمح بإدراج تكاليف دعاوى التداول غير المشروع ضمن تكاليف التصفية. ويمكن تغطية هذه التكاليف من أصول الشركة.

كما هو الحال غالباً، لا تملك الشركة التي تخضع للتصفية أصولاً لرفع دعوى قضائية بشأن التداول غير المشروع. كيف يمكن للمصفي رفع الدعوى أو تمويلها؟ هل يمكن للمصفي بيع الدعوى أو التنازل عنها لشركة متخصصة في التقاضي؟

بما أن دعوى التداول غير المشروع هي دعوى شخصية يرفعها المصفي، فإنه في حال خسارتها، يكون المصفي مسؤولاً شخصياً عن التكاليف القانونية للمدعى عليهم. وقد ثبت ذلك بعد محاكمة استمرت خمسة أشهر رفع خلالها مصفي شركة كونتيننتال للتأمين في لندن دعوى قضائية ضد عدد من مديريها. ^{[ 10 ]} مع أن المصفي يستطيع الآن سداد تكاليف الدعوى (سواء رُبحت أم لا) من أصول الشركة متى توفرت الأموال الكافية، إلا أن مجلس اللوردات عدّل في عام 2004 ترتيب أولوية التكاليف في التصفية، جاعلاً تكاليف المصفي (بما فيها التكاليف القانونية لدعوى التداول غير المشروع) في المرتبة الأخيرة بعد الدائنين الممتازين والمبالغ المستحقة لحاملي السندات . ^{[ 11 ]} وقد جعلت قرارات قضيتي كونتيننتال للتأمين ولي لاند داف دعاوى التداول غير المشروع غير جذابة للمصفين.

أصبح من الممارسات الشائعة الآن أن يُبرم المصفيون اتفاقيات أتعاب مشروطة مع المحامين، وأن يكون لديهم تأمين ضد التكاليف السلبية في حال عدم نجاحهم (مع أن وزارة العدل قد أعلنت أن الإعفاء الذي يسمح بهذه الاتفاقيات سينتهي في أبريل 2016). ويحق للمصفي التنازل عن الدعوى بغض النظر عن القواعد المعتادة المتعلقة بالتواطؤ في التقاضي والتدخل في الدعاوى . (وهو مخوّل قانونًا ببيع أي من ممتلكات الشركة). ^{[ 12 ]} وكبديل، توجد منظمات تمويل التقاضي التجاري التي تتولى إدارة وتمويل الدعوى بالكامل، وتدفع للمصفين نسبة مئوية من المبالغ المستردة.

• التداول أثناء الإعسار
• التداول الاحتيالي
• الإعسار
• تصفية

• التمويل الخارجي لدعاوى الإعسار - المخاطر والتقدم (مؤرشف في 15 يوليو 2006 على موقع Wayback Machine)
• التداول غير المشروع أم التداول في حالة الإعسار: ما هو الفعل غير القانوني الذي قد تكون مسؤولاً عنه شخصياً؟