العناية الواجبة

تتخذ عملية التدقيق النافي للجهالة أشكالاً مختلفة تبعاً لغرضها:

1. فحص هدف محتمل للاندماج أو الاستحواذ أو الخصخصة أو أي معاملة تمويلية مماثلة ، عادةً ما يقوم بها المشتري. (قد يشمل ذلك الفحص الذاتي أو "الفحص العكسي"، أي تقييم الشركة، عادةً من قبل طرف ثالث نيابةً عنها، قبل طرحها في السوق).
2. تحقيق معقول يركز على المسائل الجوهرية المستقبلية.
3. يتم إجراء الفحص من خلال طرح أسئلة رئيسية معينة، بما في ذلك: كيف نشتري، وكيف نهيكل عملية الاستحواذ، وكم ندفع ؟
4. دراسة للممارسات الحالية للعمليات والسياسات.
5. دراسة تهدف إلى اتخاذ قرار الاستحواذ من خلال مبادئ التقييم وتحليل قيمة المساهمين. ^{[ 5 ]}

يمكن تقسيم عملية العناية الواجبة إلى تسعة مجالات متميزة: ^{[ 5 ]}

من الضروري مراعاة مفاهيم التقييم (تحليل قيمة المساهمين) في عملية التدقيق النافي للجهالة. وذلك للحد من عدد عمليات الاندماج والاستحواذ الفاشلة. ^{[ 5 ]}

وفي هذا الصدد، تم دمج مجالين جديدين للتدقيق في إطار العناية الواجبة: ^{[ 5 ]}

• التدقيق التوافقي الذي يتناول المكونات الاستراتيجية للصفقة، ولا سيما الحاجة إلى إضافة قيمة للمساهمين و
• تدقيق المصالحة، الذي يربط/يدمج مجالات التدقيق الأخرى معًا من خلال تقييم رسمي لاختبار ما إذا كانت ستضاف قيمة للمساهمين. ^{[ 5 ]}

قد تشمل مجالات الاهتمام ذات الصلة الجوانب المالية والقانونية والعمالية والضريبية وتقنية المعلومات والبيئية والسوقية/التجارية للشركة. وتشمل مجالات أخرى الملكية الفكرية، والعقارات والمنقولات، والتأمين وتغطية المسؤولية، ومراجعة أدوات الدين، ومزايا الموظفين (بما في ذلك قانون الرعاية الصحية الميسرة )، وقضايا العمل، والهجرة، والمعاملات الدولية. ^{[ 9 ] [ 10 ] [ 11 ]} وتستمر مجالات التركيز في العناية الواجبة في التطور، مع بروز الأمن السيبراني كأحد مجالات الاهتمام بالنسبة للمستحوذين على الشركات. ^{[ 12 ]} ويُعد المخاطر عاملاً رئيسياً في تحديد "واجب العناية". ^{[ 13 ]} وتشترط اللوائح "أمناً معقولاً" في برامج الأمن السيبراني، ويتحقق المحامون من مدى تطبيق "العناية الواجبة". وتؤثر نتائج العناية الواجبة على عدد من جوانب الصفقة، بما في ذلك سعر الشراء، والإقرارات والضمانات المتفاوض عليها في اتفاقية الصفقة، والتعويض المقدم من البائعين.

لقد برزت العناية الواجبة كمهنة منفصلة لخبراء المحاسبة والتدقيق، ويشار إليها عادةً باسم خدمات المعاملات.

مع تزايد عدد العقوبات وقيمتها، دفع قانون مكافحة الفساد الأجنبي الأمريكي (FCPA) العديد من المؤسسات الأمريكية إلى إعادة النظر في كيفية تقييم جميع علاقاتها الخارجية. فقد يؤدي إهمال التحقق من وكلاء الشركة ومورديها وشركائها في عمليات الاندماج والاستحواذ في الدول الأجنبية إلى التعامل مع منظمات مرتبطة بمسؤولين أجانب أو شركات مملوكة للدولة ومسؤوليها التنفيذيين. ويمكن اعتبار هذه الصلة بمثابة رشوة للمسؤولين الأجانب، وبالتالي مخالفة لقانون مكافحة الفساد الأجنبي. ويتطلب الامتثال لهذا القانون التحقق من جانبين:

1. العناية الواجبة الأولية - هذه الخطوة ضرورية لتقييم المخاطر التي ينطوي عليها التعامل مع كيان ما قبل إقامة علاقة وتقييم المخاطر في تلك المرحلة.
2. العناية الواجبة المستمرة – هي عملية تقييم دورية لكل علاقة في الخارج للكشف عن أي روابط بين العلاقات التجارية الحالية في الخارج وأي صلات بمسؤول أجنبي أو أنشطة غير مشروعة مرتبطة بالفساد. تُجرى هذه العملية بشكل مستمر طالما استمرت العلاقة، وعادةً ما تتضمن مقارنة الشركات والمديرين التنفيذيين بقاعدة بيانات للمسؤولين الأجانب. يجب تطبيق هذه العملية على جميع العلاقات بغض النظر عن موقعها الجغرافي ^{[ 14 ]} .

في سياق عمليات الاندماج والاستحواذ، يمكن للمشترين استخدام مرحلة التدقيق النافي للجهالة لدمج الشركة المستهدفة في ضوابط قانون مكافحة الفساد الأجنبي الداخلية الخاصة بهم، مع تركيز الجهود الأولية على التعديلات الضرورية لأنشطة الشركة المستهدفة التي تنطوي على مخاطر عالية للفساد. ^{[ 15 ]}

في حين أن المؤسسات المالية من بين الأكثر جرأة في تحديد أفضل الممارسات المتعلقة بقانون مكافحة الفساد الأجنبي، فإن قطاعات التصنيع والتجزئة والطاقة نشطة للغاية في إدارة برامج الامتثال لقانون مكافحة الفساد الأجنبي.

في المملكة المتحدة، ينص قانون مكافحة الرشوة لعام 2010 على إلزام الشركات التي تستخدم دفاع "الإجراءات الكافية" في مواجهة تهمة الرشوة، بإجراء العناية الواجبة تجاه شركائها التجاريين. وتُعرَّف العناية الواجبة بأنها "معرفة هوية الشخص الذي تتعامل معه بدقة". وتشير التوجيهات الرسمية إلى أن "طرح بعض الأسئلة وإجراء بعض التحقيقات" يمكن أن يساعد في حماية المؤسسة من التعامل مع شركاء غير جديرين بالثقة. ^{[ 16 ]}

في 25 مايو/أيار 2011، وافقت الدول الأعضاء في منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية على مراجعة مبادئها التوجيهية لتعزيز معايير أكثر صرامة لسلوك الشركات، بما في ذلك حقوق الإنسان. وكجزء من هذا التعريف الجديد، اعتمدت هذه الدول جانبًا جديدًا من العناية الواجبة، يُلزم الشركات بالتحقق من شركائها من الأطراف الثالثة للتأكد من عدم وجود انتهاكات محتملة لحقوق الإنسان.

تنص المبادئ التوجيهية لمنظمة التعاون الاقتصادي والتنمية للشركات متعددة الجنسيات (وهي اتفاقية دولية مدعومة من الحكومات تقدم إرشادات بشأن السلوك التجاري المسؤول) على أن الشركات متعددة الجنسيات "ستسعى إلى إيجاد سبل لمنع أو تخفيف الآثار السلبية على حقوق الإنسان المرتبطة بشكل مباشر بعملياتها التجارية أو منتجاتها أو خدماتها من خلال علاقة تجارية، حتى لو لم تساهم في تلك الآثار". ^{[ 17 ]}

صاغ مصطلح "العناية الواجبة" في هذا السياق الممثل الخاص للأمم المتحدة المعني بحقوق الإنسان والأعمال، جون روجي ، الذي استخدمه كمصطلح شامل يغطي الخطوات والعمليات التي من خلالها تفهم الشركة آثارها على حقوق الإنسان وتراقبها وتخفف من حدتها. ويُعد تقييم أثر حقوق الإنسان أحد مكونات هذا التقييم.

أقرت الأمم المتحدة رسمياً المبادئ التوجيهية للعناية الواجبة بحقوق الإنسان في 16 يونيو 2011، وذلك بتأييدها للمبادئ التوجيهية لروجي للأعمال التجارية وحقوق الإنسان. ^{[ 18 ]}

في الإجراءات المدنية، يُقصد بالعناية الواجبة إجراء تحقيق معقول قبل طلب أنواع معينة من التعويضات . فعلى سبيل المثال، يُعد بذل الجهود الدؤوبة لتحديد مكان الطرف المعني و/أو تبليغه بالإجراءات المدنية شرطًا أساسيًا في كثير من الأحيان لأي طرف يسعى إلى استخدام وسائل أخرى غير التبليغ الشخصي للحصول على الاختصاص القضائي عليه. وبالمثل، في مجالات قانونية كالإفلاس ، يجب على المحامي الذي يمثل شخصًا يتقدم بطلب إفلاس أن يبذل العناية الواجبة للتأكد من دقة البيانات الواردة في طلب الإفلاس. كما تُعد العناية الواجبة شرطًا أساسيًا لطلب التعويض في الولايات التي تسمح للمتقاضين في القضايا المدنية بإجراء تحقيق استباقي في الحقائق اللازمة لتحديد ما إذا كان لدى الطرف المعني أساس واقعي للدعوى أم لا.

في الدعاوى المدنية التي تسعى إلى الحجز على الممتلكات أو مصادرتها، يُطلب من الطرف الذي يطلب هذا الإجراء في كثير من الأحيان بذل العناية الواجبة لتحديد من قد يدعي مصلحة في الممتلكات من خلال مراجعة السجلات العامة المتعلقة بالممتلكات وأحيانًا من خلال فحص مادي للممتلكات من شأنه أن يكشف عن مصلحة محتملة في الممتلكات لمستأجر أو شخص آخر.

يُعدّ بذل العناية الواجبة مفهومًا أساسيًا في التقاضي المدني، وتحديدًا في قانون التقادم . غالبًا ما يبدأ سريان قانون التقادم ضد المدعي عندما يعلم، أو كان ينبغي عليه أن يعلم لو أنه بذل العناية الواجبة في التحقيق، بوجود دعوى له ضد المدعى عليه. في هذا السياق، يُحدد مصطلح "بذل العناية الواجبة" نطاق المعرفة الضمنية للطرف ، عند تلقيه إشعارًا بوقائع كافية تُشكل "إشعارًا بالتحقيق" يُنبه المدعي المحتمل إلى أن المزيد من التحقيق قد يكشف عن سبب للدعوى.

في القانون الجنائي ، يُعدّ بذل العناية الواجبة الدفاع الوحيد المتاح في الجرائم التي تُصنّف ضمن المسؤولية المطلقة (أي الجرائم التي لا تتطلب سوى الفعل المادي دون الحاجة إلى القصد الجنائي ). وبمجرد إثبات الجريمة، يقع على عاتق المتهم إثبات أنه بذل كل ما في وسعه لمنع وقوع الفعل. ولا يكفي أن يكون قد التزم بمعايير الرعاية المعتادة في مجال عمله، بل يجب عليه أن يُثبت أنه اتخذ جميع الاحتياطات المعقولة.

يُستخدم مصطلح "العناية الواجبة" أيضًا في القانون الجنائي لوصف نطاق واجب المدعي العام في بذل الجهود لتسليم الأدلة التي قد تبرئ المتهمين (المتهمين) في القضايا الجنائية.

في القانون الجنائي، يُحدد مفهوم "العناية الواجبة" المعيار الذي يجب على جهة الادعاء استيفاؤه عند رفع دعوى ضد متهم، لا سيما فيما يتعلق بالحق الدستوري والقانوني الفيدرالي والولائي في محاكمة سريعة أو في تنفيذ أمر قضائي أو أمر احتجاز. في الحالات التي يكون فيها المتهم في أي نوع من أنواع الاحتجاز التي تُقيد حريته، يقع على عاتق جهة الادعاء وحدها واجب ضمان توفير هذه الحقوق وتقديم المواطن أمام المحكمة المختصة. وينطبق هذا أيضًا في حال توفر عنوان أو معلومات اتصال حديثة لدى النظام القضائي و/أو جهة الادعاء المعنية بشأن الطرف المذكور، ولم يبذل هذا الطرف أي محاولة للتهرب من إخطاره برفع الدعوى. ^{[ 19 ]}

تُعدّ نقطة الانطلاق العقائدية للعناية الواجبة في مجال الأمن السيبراني حكم محكمة العدل الدولية الصادر عام 1949 في قضية قناة كورفو ، والذي نصّ على أن كل دولة مُلزمة بعدم السماح، عن علم، باستخدام أراضيها في أعمال تُخالف حقوق الدول الأخرى. ^{[ 22 ]} وقد تُرجم هذا المبدأ إلى السياق السيبراني بموجب القاعدة 6 من دليل تالين 2.0 ، وهو إعادة صياغة غير مُلزمة ومؤثرة للقانون الدولي، أعدتها مجموعة دولية من الخبراء بتكليف من مركز التميز التابع لحلف الناتو للتعاون في مجال الدفاع السيبراني. وتنص القاعدة 6 على أنه يجب على الدولة بذل العناية الواجبة في عدم السماح باستخدام أراضيها، أو بنيتها التحتية السيبرانية الخاضعة لسيطرتها الحكومية، في عمليات سيبرانية تُؤثر على حقوق الدول الأخرى وتُسبب لها عواقب وخيمة. ^{[ 24 ]} ويُبقي التعليق المُصاحب للقاعدة العديد من المسائل الخلافية مفتوحة، بما في ذلك عتبة الضرر الدقيقة المطلوبة لتفعيل هذا الالتزام، وما إذا كان علم الدولة بالنشاط الضار يجب أن يكون فعليًا أم يُمكن أن يكون ضمنيًا. ^{[ 24 ]}

لا يزال الباحثون منقسمين حول الطبيعة القانونية لهذا الالتزام. فبحسب بعض الصحفيين، ينبغي النظر إلى بذل العناية الواجبة كمفهوم مستقل قد يفرض التزامات قانونية في المجال السيبراني. ويُقارن هذا المفهوم بالمفهوم الوارد في مسودة مواد لجنة القانون الدولي بشأن منع الضرر العابر للحدود الناجم عن الأنشطة الخطرة لعام 2001، والتي تنص على أن الدولة المتسببة في أفعال ضارة ملزمة باتخاذ جميع التدابير اللازمة لتجنب المخاطر التي قد تظهر على الدول الأخرى. ^{[ 25 ]} بينما يرى آخرون أن هذا التفسير يبالغ في تقدير الوضع القانوني الراهن. ووفقًا لدراسة نُشرت في مجلة القانون الدولي والمقارن الفصلية عام 2024، فإن التزامات بذل العناية الواجبة تستند إلى قواعد أساسية معينة، ولا تُمثل مصدرًا عالميًا للالتزامات على الدول. وتعتبر غالبية دول الأمم المتحدة بذل العناية الواجبة في المجال السيبراني أمرًا طوعيًا، وبالتالي غير ملزم، وليس قاعدة عرفية. ^{[ 26 ]} يقدم أنطونيو كوكو وتاليتا دي سوزا دياس وجهة نظر منافسة تعيد صياغة النقاش بالابتعاد عن البحث "الشامل أو غير الشامل" عن قاعدة واحدة قائمة بذاتها للعناية الواجبة في الفضاء الإلكتروني. وبدلاً من ذلك، يجادلان بأن مجموعة من الالتزامات الوقائية المنفصلة تُطبق بالفعل بشكل افتراضي في الفضاء الإلكتروني، وتتقارب في معيار مرن للسلوك الدؤوب الذي يتطلب من الدول اتخاذ خطوات معقولة لمنع أو وقف أو معالجة مجموعة من الأضرار الناجمة عن الفضاء الإلكتروني. ^{[ 23 ]}

منذ نشر دليل تالين 2.0، أصدر عدد متزايد من الدول أوراق موقف رسمية بشأن تطبيق القانون الدولي على الفضاء الإلكتروني، ويتناول العديد منها مسألة بذل العناية الواجبة بشكل مباشر. وتستشهد ورقة الموقف الألمانية لعام 2021 بحكم محكمة العدل الدولية في قضية قناة كورفو، مؤكدةً أن الدول ملزمة بعدم السماح عن علم باستخدام أراضيها في أعمال تتعارض مع حقوق الدول الأخرى، وتطبق هذه القاعدة على العمليات الإلكترونية التي تُنفذها جهات فاعلة حكومية وغير حكومية من داخل أراضي الدولة. ^{[ 27 ] [ 28 ]} وانضمت ألمانيا إلى قائمة الدول التي سبق أن أعربت عن وجهة نظر مماثلة، بما في ذلك أستراليا وفنلندا وفرنسا وإسرائيل وهولندا ونيوزيلندا والمملكة المتحدة والولايات المتحدة. ^{[ 29 ]}

اتخذت هولندا موقفًا واضحًا للغاية، إذ ذكرت في رسالة وجهتها إلى برلمانها عام 2019 أنها تعتبر بذل العناية الواجبة "التزامًا في حد ذاته"، وأن انتهاكه قد يشكل فعلًا غير مشروع دوليًا. ^{[ 30 ]} كما أوضحت الحكومة الهولندية أن هذا المبدأ ينطبق بغض النظر عما إذا كان النشاط السيبراني الأساسي قد نُفِّذ من قِبَل دولة أو جهة غير حكومية، وأن الدولة المتضررة يحق لها الاستناد إلى هذا المبدأ لمطالبة الدولة التي يقع ضمن نطاقها الإقليمي باتخاذ تدابير معقولة للتصدي لهذا النشاط. ^{[ 31 ]}

تؤكد ورقة موقف المملكة المتحدة لعام 2022 بالمثل على أن بذل العناية الواجبة ينطبق في الفضاء الإلكتروني، مستندةً إلى مبدأ قناة كورفو نفسه ، ومشددةً على أن التزام الدولة ينشأ عندما يكون لها سيطرة فعلية على الإقليم الذي تنطلق منه العملية. ^{[ 32 ]} ووفقًا لموقف فرنسا المُحدَّث لعام 2024، فقد أكدت مجددًا أن بذل العناية الواجبة يتطلب من الدول اتخاذ "جميع الخطوات الممكنة" لوقف النشاط الإلكتروني الخبيث الجاري، لكنها أشارت إلى أن هذه المسؤولية لا تستلزم التزامًا بمراقبة جميع الاتصالات الخاصة. ^{[ 33 ]}

اتخذت دول أخرى موقفاً أكثر حذراً. فقد أشارت الأرجنتين وإسرائيل، على سبيل المثال، إلى أنهما لا تعتبران بذل العناية الواجبة، على الأقل فيما يتعلق بالفضاء الإلكتروني، قاعدة ملزمة في القانون الدولي العرفي ، بل تعتبرانها معياراً طموحاً أو سياسياً. ^{[ 29 ]} ويؤثر هذا التباين بين الدول في موقفها من بذل العناية الواجبة سلباً على المفاوضات الدولية، بما في ذلك داخل فريق الأمم المتحدة العامل المعني بالأمن السيبراني وفريق خبراء الأمم المتحدة الحكوميين. ^{[ 29 ]}

تتمثل إحدى نقاط التقاء العديد من أوراق الموقف في عواقب الاختراق. فقد تبنت عدة دول وجهة نظر مفادها أن إخفاق دولة إقليمية في الوفاء بالتزاماتها المتعلقة ببذل العناية الواجبة قد يفتح الباب أمام اتخاذ تدابير مضادة من جانب الدولة المتضررة ضد الدولة الإقليمية، وهو ما قد يشمل عمليًا إجراءات تؤثر على جهات فاعلة غير حكومية تعمل من داخل تلك الأراضي. ^{[ 34 ] [ 31 ]} ويُعتبر هذا الأمر ذا أهمية عملية بالغة، إذ يُفهم عمومًا أن التدابير المضادة غير جائزة ردًا على العمليات السيبرانية العدائية التي تشنها جهات فاعلة غير حكومية، ما لم تُنسب تلك العمليات إلى دولة ما.

أشارت كل من هولندا وفرنسا والولايات المتحدة إلى ضرورة تقييم مدى انطباق مبدأ بذل العناية الواجبة، والتدابير التي يتطلبها، على أساس كل حالة على حدة، مع مراعاة عوامل مثل شدة الضرر الناجم، وما إذا كانت العملية ذات طبيعة عسكرية، وما إذا كانت تُنسب إلى دولة ما. ^{[ 29 ]} ويعكس هذا النهج القائم على كل حالة على حدة التوصيف الأوسع نطاقًا للعناية الواجبة باعتبارها التزامًا سلوكيًا - مُعايرًا وفقًا لما هو ممكن في الظروف، بدلاً من كونه معيارًا ثابتًا أو موحدًا للامتثال. ^{[ 35 ]}

وقد صاغت دول أخرى مواقفها الخاصة منذ ذلك الحين، مما يعكس الانقسام نفسه بين مؤيدي ومعارضي الطابع الإلزامي لهذه القاعدة. فقد ذكرت كندا أن توافق الآراء الذي تم التوصل إليه عام 2015 داخل فريق خبراء الأمم المتحدة الحكوميين بشأن المعايير الطوعية غير الملزمة لسلوك الدولة المسؤول لا يمنع الاعتراف بقاعدة عرفية ملزمة للعناية الواجبة، مع الإشارة إلى أنها تواصل دراسة المسألة. ^{[ 35 ]} وربطت الصين مسألة العناية الواجبة بتأكيدها الأوسع على مبدأ السيادة في الفضاء الإلكتروني. ^{[ 35 ]} وأصدرت كل من كولومبيا وكوستاريكا وكوبا أوراق موقف وطنية منذ عام 2023 تتناول العناية الواجبة بدرجات متفاوتة من التفصيل، مما يساهم في مجموعة متنامية من ممارسات دول أمريكا اللاتينية ومنطقة البحر الكاريبي في هذا الشأن. ^{[ 35 ]} كما أدلت المنظمات الإقليمية برأيها: فقد اعتمد مجلس السلم والأمن التابع للاتحاد الأفريقي موقفاً أفريقياً مشتركاً في يناير 2024 يتناول تطبيق القانون الدولي، بما في ذلك بذل العناية الواجبة، على استخدام تكنولوجيا المعلومات والاتصالات، وأصدر مجلس الاتحاد الأوروبي إعلاناً بشأن فهم مشترك للقانون الدولي في الفضاء الإلكتروني في نوفمبر 2024 يتناول المبدأ نفسه. ^{[ 35 ]}

بشكل عام، في حين زعمت بعض الدول أن العناية الواجبة في مجال الأمن السيبراني أمر معتاد، إلا أن سماتها المحددة لا تزال موضع نقاش بسبب عدم وجود تعريف مقبول عالميًا لهذا المفهوم والصعوبات في إثبات المسؤولية عن بعض الحوادث السيبرانية.

برزت العناية الواجبة في مجال الأمن السيبراني بشكلٍ لافت في العمليات المؤسسية متعددة الأطراف. ففي إطار عمل فريق الأمم المتحدة العامل المفتوح العضوية المعني بأمن واستخدام تكنولوجيا المعلومات والاتصالات (2021-2025)، ظلت مسؤولية الدولة والعناية الواجبة من بين المواضيع التي سعت الدول إلى مزيد من التقارب بشأنها في إطار القانون الدولي. ^{[ 36 ]} واختتم الفريق العامل ولايته التي استمرت خمس سنوات في يوليو/تموز 2025 بتقرير نهائي توافقي أوصى بإنشاء هيئة دائمة خلفًا له، وهي الآلية العالمية المعنية بالتطورات في مجال تكنولوجيا المعلومات والاتصالات، لمواصلة المفاوضات بشأن سلوك الدولة المسؤول، بما في ذلك النقاش الدائر حول العناية الواجبة. ^{[ 36 ]} وفي سياق منفصل، أضافت لجنة القانون الدولي في عام 2025 "العناية الواجبة في القانون الدولي" إلى برنامج عملها كموضوع مستقل، وهو تطور أشار إليه المعلقون بأنه قد يساعد في سد الفجوة بين المناقشات المتوازية الجارية في المنتديات الدبلوماسية السيبرانية والقانونية الدولية. ^{[ 25 ]}