القانون العرفي

العرف القانوني هو نمط السلوك السائد في بيئة اجتماعية معينة. ويمكن تقديم دعوى دفاعاً عما جرت عليه العادة وقُبلت بموجب القانون.

يوجد القانون العرفي (أو القانون العرفي أو غير الرسمي ) حيث:

1. يتم اتباع ممارسة قانونية معينة و
2. تعتبر الجهات الفاعلة المعنية ذلك رأيًا قانونيًا أو ضرورة ( opinio juris ).

تتناول معظم القوانين العرفية معايير المجتمع الراسخة منذ القدم في منطقة معينة. ومع ذلك، يمكن أن يشمل المصطلح أيضًا مجالات القانون الدولي التي تُعتبر فيها معايير معينة شبه عالمية في قبولها كأساس صحيح للعمل - على سبيل المثال، القوانين المناهضة للقرصنة أو الرق (انظر: مبدأ "عدو الجنس البشري "). في كثير من الحالات، وإن لم يكن في جميعها، تحظى القوانين العرفية بأحكام قضائية وسوابق قضائية داعمة تطورت عبر الزمن لإضفاء مزيد من القوة على سيادتها كقانون، ولبيان مسار تطورها (إن وُجد) في التفسير القضائي لهذه القوانين من قِبل المحاكم المختصة .

تُعدّ مسألة تحديد المنهجية المناسبة لمعرفة الممارسات والأعراف التي تُشكّل القانون العرفي جوهريةً في فهم العرف. ولا يبدو جلياً إمكانية التوفيق بين النظريات الغربية الكلاسيكية في الفقه والتحليلات المفاهيمية للقانون العرفي، ولذا قام بعض الباحثين (مثل جون كوماروف وسيمون روبرتس) ^{[ 1 ]} بتوصيف قواعد القانون العرفي بمصطلحاتهم الخاصة. ومع ذلك، لا يزال هناك بعض الاختلاف، كما يتضح في نقد جون هوند لنظرية كوماروف وروبرتس، وتفضيله لإسهامات هارت . ويجادل هوند بأن كتاب هارت " مفهوم القانون" يحلّ الإشكالية المفاهيمية التي واجهها الباحثون الذين حاولوا توضيح كيفية تحديد مبادئ القانون العرفي وتعريفها، وكيفية عملها في تنظيم السلوك الاجتماعي وحلّ النزاعات. ^{[ 2 ]}

يشير القانون العرفي إلى مجموعة العادات والممارسات والمعتقدات التي يقبلها المجتمع كقواعد سلوك ملزمة.

كمجموعة غير محددة من المعايير

حاول كتاب كوماروف وروبرتس الشهير، "القواعد والإجراءات" ^{[ 1 ]} ، تفصيل مجموعة المعايير التي تُشكّل قانون تسوانا بطريقة أقل رسمية (أو تركيزًا على القواعد) من طريقة إسحاق شابيرا. عرّفا "mekgwa le melao ya Setswana" وفقًا لتعريف كاساليس وإلينبرغر: حيث تُشير " melao " إلى القواعد التي يُعلنها الزعيم، و" mekgwa" إلى المعايير التي تُصبح قانونًا عرفيًا من خلال الاستخدام التقليدي. ^{[ 3 ]} لكن من المهم الإشارة إلى أن شعب تسوانا نادرًا ما يُحاول تصنيف المجموعة الواسعة من المعايير الموجودة إلى فئات ^{[ 3 ]،} ولذا أطلقوا على ذلك "الطبيعة غير المُتمايزة للمخزون المعياري". علاوة على ذلك، لاحظا وجود معايير مُتناقضة ظاهريًا قد تُؤدي إلى نزاع، إما بسبب ظروف مُعينة أو بسبب مضمونها غير المُتجانس. ^{[ 4 ]} إن غياب تصنيف القواعد وعدم القدرة على إزالة التناقضات الداخلية بين المعايير التي قد تتعارض يتيح مرونة كبيرة في تسوية النزاعات، ويُنظر إليه أيضًا على أنه "مورد استراتيجي" للمتنازعين الذين يسعون إلى تعزيز موقفهم في القضية. وعادةً ما تُحل هذه التناقضات (وخاصةً تناقضات مضمون المعايير) برفع أحد المعايير (ضمنياً) من "الحرفي" إلى "الرمزي". ^{[ 5 ]} وهذا يسمح باستيعاب كلا المعيارين، حيث إنهما موجودان نظريًا في عوالم واقعية مختلفة. وهذا أمرٌ شديد الارتباط بالسياق، مما يُوضح أن المعايير لا يمكن النظر إليها بمعزل عن غيرها، وأنها قابلة للتفاوض. وبالتالي، على الرغم من وجود عدد قليل مما يُسمى بالمعايير غير القابلة للتفاوض، فإن الغالبية العظمى منها تُنظر إليها وتُعطى جوهرها في سياقها، وهو ما يُعتبر أساسيًا لدى شعب تسوانا.

يصف كوماروف وروبرتس كيف أن نتائج قضايا محددة قادرة على تغيير مجموعة المعايير، إذ يُنظر إلى مجموعة المعايير على أنها في حالة تشكّل وتحوّل دائمين. ^{[ 6 ]} وتُبرَّر هذه التغييرات على أساس أنها مجرد اعتراف بملاحظات التحوّل الواقعية. علاوة على ذلك، تُعد شرعية الزعيم مُحدِّدًا مباشرًا لشرعية قراراته. ^{[ 7 ]} في صياغة الأحكام التشريعية، على عكس القرارات المتخذة في فض النزاعات، ^{[ 8 ]} يتحدث الزعيم أولًا عن المعيار المقترح مع مستشاريه، ثم مجلس الزعماء، ثم الجمعية العامة التي تناقش القانون المقترح ولها أن تقبله أو ترفضه. ويجوز للزعيم إعلان القانون حتى لو رفضته الجمعية العامة، ولكن هذا لا يحدث كثيرًا. وإذا أعلن الزعيم التشريع ضد إرادة الجمعية العامة، يصبح التشريع لاغياً، ومع ذلك، فمن غير المرجح أن يتم تنفيذه لأن فعاليته تعتمد على شرعية الزعيم ومدى توافق القاعدة مع ممارسات (وتغيرات العلاقات الاجتماعية) وإرادة الشعب تحت حكمه. ^{[ 8 ]}

فيما يتعلق بالاستعانة بالمعايير في النزاعات، استخدم كوماروف وروبرتس مصطلح "نموذج الحجة" للإشارة إلى الإطار اللغوي والمفاهيمي الذي يستخدمه أحد المتنازعين، والذي من خلاله يتم إنشاء "صورة متماسكة للأحداث والإجراءات ذات الصلة من حيث مرجع معياري واحد أو أكثر، ضمني أو صريح". ^{[ 9 ]} في شرحهما، يقوم المُشتكي (الذي يتحدث دائمًا أولًا) بإنشاء نموذج يمكن للمدعى عليه إما قبوله وبالتالي الجدال ضمن هذا النموذج المحدد، أو رفضه وبالتالي تقديم نموذجه الخاص (عادةً، لا يتم التنازع على الحقائق هنا). إذا كان المدعى عليه ينوي تغيير النموذج، فسيشير إلى المعايير على هذا النحو، في حين أنه في الواقع لا تتم الإشارة إلى المعايير بشكل صريح في حل النزاعات في تسوانا، حيث يكون الجمهور على دراية بها عادةً، وتحدد طريقة عرض المرء لقضيته وبناء الحقائق نموذجه. يجوز لرئيس القبيلة أو القاضي أن يفعل الشيء نفسه: قبول الأساس المعياري الذي تشير إليه الأطراف (أو أحدها)، وبالتالي عدم الإشارة إلى المعايير باستخدام لغة صريحة، بل عزل مسألة واقعية في النزاع ثم اتخاذ قرار بشأنها دون الإشارة صراحة إلى أي معايير، أو فرض نموذج جديد أو مختلف على الأطراف. ^{[ 9 ]}

تطورت المدونة الحديثة للقانون المدني من تقاليد الأعراف القروسطية ، وهي مجموعات من القوانين العرفية المحلية التي نشأت في نطاق اختصاص إقطاعي أو بلدي محدد، وجُمعت تدريجيًا بشكل رئيسي من السوابق القضائية ، ثم دُوّنت لاحقًا على يد فقهاء محليين . اكتسبت الأعراف قوة القانون عندما أصبحت القاعدة التي لا جدال فيها والتي تُنظم بموجبها حقوق واستحقاقات والتزامات معينة بين أفراد المجتمع. ^{[ 10 ]} ومن الأمثلة على ذلك كتاب براكتون " De Legibus et Consuetudinibus Angliae" لإنجلترا، و" Coutume de Paris" لمدينة باريس، و" Sachsenspiegel" لشمال ألمانيا، والعديد من قوانين "fueros " في إسبانيا.

في القانون الدولي ، يشير القانون العرفي إلى قانون الأمم أو القواعد القانونية التي تطورت عبر التبادلات العرفية بين الدول على مر الزمن، سواء أكانت قائمة على الدبلوماسية أم العدوان. ويُعتقد أساسًا أن الالتزامات القانونية تنشأ بين الدول لتسيير شؤونها بما يتوافق مع السلوك المقبول سابقًا. ويمكن أن تتغير هذه الأعراف بناءً على قبول الدول أو رفضها لأفعال معينة. وقد اكتسبت بعض مبادئ القانون العرفي قوة القواعد الآمرة ، التي لا يجوز انتهاكها أو تغييرها إلا بقاعدة مماثلة في قوتها. ويُقال إن هذه القواعد تستمد قوتها من القبول العالمي، مثل حظر الإبادة الجماعية والرق . ويمكن تمييز القانون الدولي العرفي عن قانون المعاهدات ، الذي يتألف من اتفاقيات صريحة بين الدول لتحمل التزامات. ومع ذلك، فإن العديد من المعاهدات هي محاولات لتقنين القانون العرفي القائم.

في الدراسات الدستورية، يمكن أن يوجد مزيج مفاهيمي بين الدستور والعرف في شكلين مختلفين. الأول هو نوع من القانون الدستوري غير المكتوب ، الذي يُرسى كعرف، وله نفس الصلاحية القانونية للدستور المكتوب، بل ويمكن أحيانًا إنفاذه من قبل المحكمة، ويُسمى الدستور العرفي . أما الثاني فهو نوع من الاتفاقيات الدستورية غير المكتوبة، ذات شرعية أقل من الدستور المكتوب، وعادةً لا يمكن إنفاذها من قبل المحكمة، ويُسمى الاتفاق الدستوري . ولذلك، يُناقش القانون العرفي كقانون دستوري في الغالب بالمفهوم الأول، أي القانون الدستوري العرفي . ومن الأمثلة الحديثة المعروفة لهذا النوع من الدساتير ما ورد في فرنسا ( بالفرنسية : coutume Constitutionnelle ) ^{[ 11 ] : 6} ، وكوريا الجنوبية ( بالكورية : 관습헌법 ؛ بالرومنة : Gwanseup Heonbeop ) ^{[ 12 ] : 93 .}  

يُعدّ القانون العرفي مصدرًا معترفًا به للقانون في الأنظمة القانونية المدنية ، حيث قد يخضع للقوانين واللوائح . وفي معرض حديثه عن العرف كمصدر للقانون ضمن النظام القانوني المدني، يُشير جون هنري ميريمان إلى أنه على الرغم من الاهتمام الكبير الذي يحظى به في الدراسات الأكاديمية، إلا أن أهميته "ضئيلة ومتناقصة". ^{[ 13 ]} من جهة أخرى، في العديد من دول العالم، لا يزال نوع أو أكثر من القانون العرفي قائمًا جنبًا إلى جنب مع القانون الرسمي، وهو ما يُعرف بالتعددية القانونية (انظر أيضًا قائمة الأنظمة القانونية الوطنية ).

في القانون الكنسي للكنيسة الكاثوليكية ، يُعدّ العرف مصدراً من مصادر القانون. إلا أن الفقه الكنسي يختلف عن فقه القانون المدني في اشتراطه موافقة المشرّع الصريحة أو الضمنية لكي يكتسب العرف قوة القانون.

في القانون العام الإنجليزي ، يجب إثبات "الاستخدام الطويل".

من المبادئ العامة لقانون الملكية أنه إذا استمر شيء ما لفترة طويلة دون اعتراض، سواء كان ذلك استخدام حق المرور أو احتلال أرض لا يملك المرء سند ملكية لها، فإن القانون سيعترف في النهاية بهذه الحقيقة ويمنح الشخص الذي يقوم بذلك الحق القانوني في الاستمرار.

يُعرف هذا في القانون باسم "الحقوق العرفية". فالممارسة التي تُمارس منذ القدم في منطقة معينة قد تكتسب الصفة القانونية للعرف، وهو شكل من أشكال القانون المحلي. والمعايير القانونية التي تُحدد العرف دقيقة. وأكثر المطالبات شيوعًا في الآونة الأخيرة هي المطالبة بالحقوق العرفية في إرساء السفن.

يجب أن يكون المرسى قيد الاستخدام المستمر لفترة طويلة جدًا، والتي تُعرَّف في السوابق القانونية بأنها 12 عامًا (أو 20 عامًا لأراضي الدولة) لنفس الغرض من قِبَل أشخاص يستخدمونه لهذا الغرض. على سبيل المثال: لن تنتقل عادة الإرساء التي ربما تكون قد ترسخت في الماضي لأكثر من مائتي عام من قِبَل أسطول صيد تابع لسكان محليين في مجتمع ساحلي، ببساطة لتفيد مالكي القوارب الترفيهية الحاليين الذين قد يأتون من أماكن أبعد بكثير. في حين أن مجموعة من القوارب السكنية على مرسى قيد الاستخدام المستمر على مدى السنوات الـ 25 الماضية، مع مزيج من القوارب السكنية المملوكة والمستأجرة، يمكن أن تستمر بوضوح في استخدامها من قِبَل القوارب السكنية، حيث يعيش المالكون في نفس البلدة أو المدينة. يجب أن يكون كل من الغرض من المراسي وفئة الأشخاص المستفيدين من هذه العادة واضحين ومتسقين. ^{[ 14 ]}

في كندا، يتمتع القانون العرفي للسكان الأصليين بأساس دستوري ^{[ 15 ]} ولهذا السبب يتزايد نفوذه. ^{[ 16 ]}

لا يزال القانون العرفي قائماً في الدول الاسكندنافية وله تأثير كبير.

يُستخدم القانون العرفي أيضًا في بعض الدول النامية ، وعادةً ما يُستخدم جنبًا إلى جنب مع القانون العام أو القانون المدني. ^{[ 17 ]} فعلى سبيل المثال، في إثيوبيا ، على الرغم من اعتماد قوانين قائمة على القانون المدني في خمسينيات القرن الماضي، إلا أنه وفقًا لدولوريس دونوفان وجيتاشيو أسيفا، يوجد حاليًا أكثر من 60 نظامًا للقانون العرفي ساري المفعول، "بعضها يعمل بشكل مستقل تمامًا عن النظام القانوني الرسمي للدولة". ويُقدمان سببين للاستقلالية النسبية لهذه الأنظمة القانونية العرفية: أولهما أن الحكومة الإثيوبية تفتقر إلى الموارد الكافية لإنفاذ نظامها القانوني في جميع أنحاء إثيوبيا؛ وثانيهما أن الحكومة الإثيوبية قد التزمت بالحفاظ على هذه الأنظمة العرفية داخل حدودها. ^{[ 18 ]}

في عام ١٩٩٥، أصدر رئيس قيرغيزستان، عسكر أكاييف، مرسومًا لإعادة إحياء محاكم الأقساقال، وهي محاكم شيوخ القرى. وتختص هذه المحاكم بقضايا الملكية والمسؤولية التقصيرية وقانون الأسرة. ^{[ ١٩ ]} وفي نهاية المطاف، أُدرجت محاكم الأقساقال ضمن المادة ٩٢ من الدستور القيرغيزي. وبحلول عام ٢٠٠٦، بلغ عدد محاكم الأقساقال في قيرغيزستان حوالي ١٠٠٠ محكمة ، بما في ذلك في العاصمة بيشكيك . ^{[ ١٩ ]} وربط أكاييف إنشاء هذه المحاكم بإحياء الهوية الوطنية القيرغيزية. وفي خطاب ألقاه عام ٢٠٠٥، ربط هذه المحاكم بماضي البلاد البدوي، وأشاد بقدرة القيرغيز على الحكم الذاتي. ^{[ ٢٠ ]} وتوجد محاكم أقساقال مماثلة ، بمستويات متفاوتة من الإجراءات القانونية، في دول أخرى من آسيا الوسطى .

يتبع الشعب الصومالي في القرن الأفريقي نظامًا قانونيًا عرفيًا يُعرف باسم "خير" . ولا يزال هذا النظام قائمًا إلى حد كبير في جميع أنحاء الصومال ^{[ 21 ]} وفي المجتمعات الصومالية في أوغادين ^{[ 22 ]} . ويعزو الخبير الاقتصادي بيتر ليسون ازدياد النشاط الاقتصادي منذ سقوط نظام سياد بري إلى الأمن الذي يوفره نظام "خير" في الحياة والحرية والممتلكات في أجزاء واسعة من الصومال ^{[ 23 ]} . كما يستند المحامي الهولندي مايكل فان نوتن إلى خبرته كخبير قانوني في دراسته الشاملة حول نظام "خير"، بعنوان " قانون الصوماليين: أساس متين للتنمية الاقتصادية في القرن الأفريقي" (2005) ^{[ 24 ] .}

في الهند، تُعتبر العديد من العادات مقبولة بموجب القانون. على سبيل المثال، يُعترف بمراسم الزواج الهندوسية بموجب قانون الزواج الهندوسي .

في إندونيسيا، يتم الاعتراف بقوانين العادات العرفية لمختلف الأعراق الأصلية في البلاد، كما يتم الاعتراف بتسوية المنازعات العرفية في بابوا . ينقسم قانون العادات الإندونيسي بشكل أساسي إلى 19 دائرة، وهي آتشيه ، جايو ، ألاس ، وباتاك ، مينانجكاباو ، جنوب سومطرة ، مناطق الملايو ، بانجكا وبليتونج ، كاليمانتان ، ميناهاسا ، جورونتالو ، توراجا ، جنوب سولاويزي ، تيرنات ، مولوكاس ، بابوا ، تيمور ، بالي ولومبوك ، الوسطى و جاوة الشرقية بما في ذلك جزيرة مادورا ، وسوندا ، والممالك الجاوية ، بما في ذلك سلطنة يوجياكارتا ، وسوراكارتا سونانات ، والولايات الأميرية باكوالامان ومانغكونيجاران .

في الفلبين ، يعترف قانون حقوق الشعوب الأصلية لعام 1997 بالقوانين العرفية للشعوب الأصلية داخل أراضيها. ^{[ 25 ]}

• قاعدة بيانات القانون الدولي الإنساني العرفي
• دروزين، برايان هـ. (أبريل 2014). "زرع بذور النظام: كيف يمكن للدولة أن تنشئ وتشكل وتستخدم القانون العرفي" ، مجلة جامعة بريغام يونغ للقانون العام 28 : 373-412.
• ويليامز، جيمس (1911). "الوصفة الطبية"  . الموسوعة البريطانية . المجلد  22 (  الطبعة الحادية عشرة). الصفحات 296-297 .